明确正负面清单商业银行托管业务亟待更高上位法

本篇文章1534字，读完约4分钟

3月18日，中国银行业协会发布了《商业银行资产托管业务指引》(以下简称《指引》)。《指引》共八章，包括业务定义、组织管理、托管职责、业务规范、风险管理和自律管理，共44条，是对2013年发布的《商业银行托管业务指引》的修订和完善。

本指南新增了“托管责任”一章，通过“肯定列表”和“否定列表”的方式，明确了托管银行应承担的全部或部分七项责任和不应由托管银行承担的十项责任。

值得注意的是，除了在“负面清单”中说明托管银行不承担“尽职调查以外的连带责任”外，《指引》中增加了新的一条，强调如果管理人、受托人及其他相关机构因违反法律法规对托管资产或相关受益人的利益造成损害，机构应自行承担责任，除法律法规或托管合同另有规定外，不得承担连带责任。

事实上，托管业务规则修订的背景非常清楚。在以前分业监管的状态下，不同部门对托管业务出台了不同的政策，但在法律或行政法规层面上没有独立的资产托管立法，存在监管规则不一致、托管人地位和责任不明确等问题。

法律法规的不完善使得很难在操作层面明确权力和责任。

2018年7月，上海复兴实业集团董事长失去联系，复兴四家私募股权基金管理公司发行的159种私募股权产品存在风险，分别由上海银行、中国光大银行、恒丰银行、平安银行、招商银行、浙商银行和国信证券管理(清算后无存续产品)。在这些私募风险事件中，托管银行应该承担什么样的责任引起了行业间的争议。

当时，基金业协会会长洪磊在多次讲话中强调，托管人和基金管理人是共同受托人。当基金管理人出现异常，无法履行管理职能时，基金托管人作为共同受托人，应当接管受托责任，尽可能维护投资者的权益。与此同时，在产品备案过程中，基金行业协会已经开始加强托管机制。强制性合同类型必须有独立的托管人，托管人必须对股权和其他类型基金的合规性和真实性发表意见。中国银行业协会首席法律顾问卜祥瑞在接受媒体采访时表示，银行委托的私募股权基金权责明确，依法不承担共同受托责任。具体而言，《基金法》没有规定银行的共同信托责任。银行作为私募股权基金的托管机构，依法履行托管职责。银行托管不是对私募股权基金经理设立的合伙企业的本金或收益的担保或承诺，银行不承担合伙企业的投资风险。

复兴私募案例表明，完善私募股权投资基金托管监管框架十分必要。去年10月，中国证监会发布了《证券期货机构私募股权管理办法》，明确了托管人的义务。第十三条第五项“监管经理人投资运作”是指托管人不仅要“信任和忽视”私募股权基金，还要在监管投资者资产方面发挥实际作用。

然而，在业内人士看来，迫切需要一个更高层次的托管法律或法规，或者由两个最低层次的协会联合发布规章制度。

“目前，商业银行的托管业务还没有一部相对较高的上位法，甚至连银监会的规章制度和规范性文件都没有。商业银行主要根据银行业协会的指导方针从事托管业务。”金融监管研究所所长孙海波表示，银行理财和信托的托管和托管相对协调、方便，因为它们都是原银监会系统内的交叉业务。然而，私募股权基金的托管面临两套规则体系:一是此次发布的《指引》，强调托管业务是一种按照合同履行职责的中介业务，通过否定列表和肯定列表来划定托管银行的行为边界；二是中国基金业协会零散的规定，如合同指引、备案说明、托管承诺书等。，其中提出托管银行应履行的职责，出发点是维护行业健康发展和保护投资者利益。

此外，在大资本管理的背景下，统一的托管安排也将有助于行业的发展。此前，全国政协委员张宏莉指出，要充分发挥资产托管制度的监管功能。国内大型资本管理行业在分业监管体制下逐步发展，主体采用信托模式。作为三方之一，托管人是唯一能够支持各类大型资本管理行业的共同基础，具有天然的信用基础功能、共同信托功能和资源配置功能。