“走出去”投资 谨记“净手原则”

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■我们的记者何芬兰

自“一带一路倡议”提出以来，中国投资者参与能源、基础设施等领域海外投资的步伐不断加快，给沿线国家的经济增长带来了诸多好处，同时也对中国投资者参与国际化提出了更高的要求。随着第一批项目的完成，长期运营已经成为中国投资者需要考虑的新课题，这些项目在项目启动的初期就已经启动，已经进入了十几年甚至几十年的运营期。

尽管中国已逐渐发展成为世界上最大的资本输出国之一，但不可否认的是，在能源和基础设施等海外投资领域，中国投资者仍是新来者。金&伍德律师事务所的团队指出，许多早期的欧美投资者通过惨痛的教训积累了大量的海外投资经验，一些国际投资仲裁案例可能会给在一带一路周边国家投资的中国投资者带来一些思考和启示。金木律师事务所的田文静总结了海外投资的三大原则，即牢记“干净的手”原则，遵循双赢投资的理念，重视仲裁适用法律的价值。

“干净的手原则”是公认的

“寻求正义的人不应该做不正义的事”，国际投资仲裁在实践中已将其发展成为所谓的“干净的手原则”。另一方面，如果投资者在获得项目开发权或后续实施过程中有违法行为，则被称为“黑手”。

田文静表示，作为获得投资保护的重要前提，投资者应该按照东道国的法律进行投资。这一原则有时明确反映在双边投资保护协定或其他投资条约中的"投资"定义或其他条款中，以便将非法投资排除在保护范围之外；即使双边投资条约或商业合同没有规定投资合法性的适用前提，在国际投资仲裁领域，仲裁庭也承认非法投资不应受到保护。

“干净的手”原则已在国际投资仲裁案件中得到普遍承认和适用，并已成为被告所在国政府声称国际投资仲裁庭缺乏管辖权或至少要求减少投资者赔偿金额的重要手段。例如，在法兰克福机场国际服务公司诉菲律宾案中，投资者通过秘密股东协议规避了菲律宾法律对公共设施项目外资持股比例的限制，从而非法获得了马尼拉机场t3航站楼的特许经营权；在菲律宾最高法院宣布特许权协议无效后，投资者根据德国和菲律宾之间的双边投资条约向国际投资争端解决中心(icsid)提起国际投资仲裁，但仲裁庭裁定其对此案没有管辖权，因为所涉投资不符合德国和菲律宾之间的双边投资条约关于“投资合法性”的要求。在阿巴拉诉印度尼西亚案、安德森诉哥斯达黎加案和其他案件中，仲裁庭还裁定，它没有管辖权或不能用“肮脏的手”受理该案。

除了管辖权之外，仲裁庭仍可驳回投资者基于“脏手”提出的全部或部分赔偿要求。例如，在世界免税公司诉肯尼亚一案中，仲裁法庭认定，投资者向当时的肯尼亚总统提供了一笔“个人捐赠”，这实际上是一笔贿赂，目的是获得争端所涉的合同，并驳回了投资者的赔偿要求，理由是投资者获得投资权违反了东道国的法律和国际公共政策。

遵循双赢的投资理念

「尊重和维持与本地社区的良好关系，关系到海外投资的长远可持续发展。相应地，投资者损害当地社区利益的行为可能引发当地人民的抗议和不稳定的投资环境，并成为东道国政府对投资者采取不利措施的潜在诱因。”田文静表示，从国际投资仲裁的角度来看，如果投资者不能与当地社区保持良好关系，不能本着“双赢”的原则进行投资，将会产生两个主要后果。一方面，投资者损害当地社区利益的行为引起的公众反对和社会动荡可能成为东道国政府国有化投资者资产或终止项目的正当理由。在南美银矿公司诉玻利维亚案中，投资者的不当行为(包括污染宗教场所、不尊重地方当局、涉嫌地方性侵犯等)。)在该地区引发了大规模的公众抗议和反对，促使政府发布法令，撤销投资者获得的采矿权，并将该项目收归国有。英国与玻利维亚的双边投资条约规定，东道国政府可以出于公共目的和社会利益，在给予公平有效补偿的前提下实施国有化。尽管仲裁法庭认为东道国政府未能及时和适当地补偿投资者，但它同意，补偿问题并不排除东道国政府根据英国和玻利维亚之间的双边投资条约行使征用权和国有化权。鉴于不断升级的社会冲突和紧迫的安全局势，东道国政府有理由将该项目国有化。

另一方面，投资者损害当地社区利益的行为可能构成投资者的过错，从而影响他们有权获得的赔偿金额。在库珀·梅萨矿业公司诉厄瓜多尔一案中，一方面，仲裁法庭裁定，东道国撤销特许权构成征用，应向投资者支付征用补偿；另一方面，投资者默许了当地公司和反对者之间的暴力冲突，这导致了与当地社区冲突的升级。仲裁庭认为投资者也有过错，因此大大减少了他们要求的赔偿。在Bell Creek矿业公司诉秘鲁一案中，尽管仲裁法庭认为东道国未能证明公众抗议与采矿权被撤销之间的因果关系，但仲裁员flip saunders仍在其异议中表示，投资者对该事件的责任不低于东道国政府的责任，因此他将赔偿金额减半。

重视适用法律在仲裁中的价值

田文静说，总的来说，每个国家都会在一定程度上把一些争端排除在仲裁之外。常见纠纷包括家庭法纠纷、税务纠纷、知识产权纠纷、行政纠纷、破产纠纷、反垄断纠纷、特定公司法纠纷和消费者权益纠纷。然而，在不可仲裁事项的范围和判断标准上，各国的立法和实践存在很大差异，这使得可仲裁性成为国际仲裁首先要解决的问题。在上述尤科斯全球公司诉俄罗斯案中，海牙地区法院撤销了海牙常设仲裁法院2016年4月做出的有利于投资者的裁决，理由是"仲裁庭没有管辖权"。原因之一是东道国的法律不允许外国投资者与政府之间的争端提交国际仲裁；本案反映了“可仲裁性”判决对保护投资者权利的重要性，在国际投资仲裁实践中绝不是这样。

许多中国投资者已经意识到选择合同适用法律的重要性，但是很少有投资者能够清楚地区分合同适用法律和仲裁协议/条款适用法律之间的细微差别，以及协议不明确可能造成的后果。随着中国投资者走向全球，国际投资争端将不可避免地增加。国际仲裁因其公平和公正成为外国投资者的首选。然而，如果根据适用的法律，相关的争议根本不能“仲裁”，这无疑将与投资者最初的假设大相径庭。

“中国投资者应事先了解并遵守国际游戏规则，以便安全、稳定地进行海外投资，即使出现国际投资争端，他们也能处于相对有利的地位。”田文静建议，在专业顾问的协助下，中国投资者应通过建立海外投资合规制度、全面调整东道国法律、争取有利的条款和安排、利用国际仲裁等方式，尽可能多地考虑和关注相关风险的防范和处理。